Kogo tak naprawdę będzie chroniła nowa ustawa deweloperska?

Kogo tak naprawdę będzie chroniła nowa ustawa deweloperska?
Możliwość komentowania Kogo tak naprawdę będzie chroniła nowa ustawa deweloperska? została wyłączona, 18/05/2012, przez␣, w␣nieruchomości, porady, prawo

Truizmem jest stwierdzenie, że rozwiązania wprowadzane do polskiego porządku prawnego ustawą z dnia 16 września 2011 roku o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego (tzw. „ustawa deweloperska”), wchodzącą w życie z dniem 28 kwietnia bieżącego roku,stanowią swoistą rewolucję w otoczeniu regulacyjnym branży deweloperskiej, a co za tym idzie również samego pierwotnego rynku domów i mieszkań. Założeniem projektodawcy było wzmocnienie pozycji nabywców lokali mieszkalnych i domów jednorodzinnych oraz zabezpieczenie ich słusznych interesów poprzez wprowadzenie szeregu mechanizmów mających na celu ochronę zainwestowanego przez nich kapitału i tym samym ograniczenie ryzyka związanego z nie wykonywaniem  zobowiązań przez deweloperów oraz zwiększenie ogólnej transparentności pierwotnego rynku domów i mieszkań.

Jakkolwiek wypowiadanie kategorycznych sądów odnośnie celowości i zasadności przyjętej przez Sejm ustawy, przed rozpoczęciem je stosowania w praktyce, byłoby przedwczesne, wydaje się, że można pokusić się o  następujące, wstępne wnioski.

W mocą art. 4 ustawy obowiązek banku  zakładania mieszkaniowych rachunków powierniczych oraz dokonywania za ich pośrednictwem rozliczeń z nabywcami, częściowo zabezpiecza nabywców przed konsekwencjami kontraktowania z nierzetelnym deweloperem względnie negatywnymi skutkami obiektywnych trudności finansowych deweloperów zagrażających realizacji inwestycji i tym samym wykonaniu umowy względnie odzyskaniu zainwestowanych środków. Określenie „częściowo” uzasadnione jest z kilku istotnych powodów.

Po pierwsze zatem, w ostatecznej wersji ustawy dopuszczono nieprzewidywany w pierwotnym projekcie wariant systemu rozliczeń, w postaci otwartego rachunku powierniczego bez dodatkowego zabezpieczenia w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej (art. 4 pkt. 4). Realia rynkowe wskazują przy tym jednoznacznie, że to właśnie ten model – „najtańszy” z punktu widzenia kosztów ponoszonych przez dewelopera dominował będzie w praktyce obrotu. Mając na względzie, że zgodnie z dotychczasowym doświadczeniem do fiaska przedsięwzięć deweloperskich  spowodowanych zapaścią finansową dewelopera dochodzi na pewnym – często znaczącym etapie ich zaawansowania, nie zaś jeszcze przed rozpoczęciem robót. W wypadku ziszczenia się tej ewentualności, z uwagi na brak gwarancji nabywca nie będzie mógł liczyć na szybkie odzyskanie zainwestowanych już środków na podstawie roszczenia zgłoszonego do gwaranta. Z kolei wypłacone do tego czasu deweloperowi środki tytułem wykonanych już robót, podlegały będą egzekucji przez jego wierzycieli na zasadach ogólnych a zatem bez żadnych szczególnych preferencji dla niedoszłych nabywców. Wypada przy tym zauważyć, że zgodnie z art. 12 ustawy obowiązkiem banku prowadzącego rachunek (a zarazem przesłanką wypłaty kolejnych transz) jest jedynie kontrola postępu robót, nie zaś weryfikacja aktualnej kondycji finansowej dewelopera i jego zdolności do sfinalizowania rozpoczętej inwestycji.

Mocą komentowanej ustawy celem zabezpieczenia nabywców na wypadek upadłości dewelopera, wprowadzono do prawa upadłościowego i naprawczego mechanizm polegający na wyłączeniu środków zdeponowanych na rachunku powierniczym oraz samej nieruchomości objętej przedsięwzięciem deweloperskim do odrębnej masy upadłościowej mającej służyć w pierwszej kolejności zaspokojeniu nabywców. Ze względu jednak na wadliwe, a w każdym razie wysoce nieprecyzyjne brzmienie  art. 4254 ust. 5  prawa upadłościowego i naprawczego zachodzi obawa, że literalna wykładania tego przepisu prowadzić będzie do zakwestionowania przyjętego powyżej założenia. Zgodnie bowiem z tym przepisem, w wypadku  podjęcia przez Zgromadzenie Nabywców uchwały o zaspokojeniu się ze środków zgromadzonych na mieszkaniowych rachunkach powierniczych lub uchylenia podjętej uchwały przez sędziego-komisarza, mienie stanowiące osobną masę upadłości (a zatem również środki zgromadzone na tych rachunkach)wejdzie do ogólnej masy upadłości podlegającej podziałowi na zasadach ogólnych pomiędzy wszystkich uprawnionych wierzycieli dewelopera. Przyjęcie takiej interpretacji, oznaczałoby, że również ochrona wynikająca z zamkniętego rachunku powierniczego (bez dodatkowej gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej) w wypadku upadłości dewelopera będzie w dużym stopniu iluzoryczna (pomijając w tym miejscu możliwość podjęcia przez Zgromadzenie Nabywców decyzji o kontynuacji budowy celem doprowadzenia do sfinalizowania przedsięwzięcia deweloperskiego. Rozwiązanie takie, wymagające porozumienia nabywców oraz uchwalenia obowiązku wniesienia  dodatkowych dopłat, chroni przed włączeniem w/w aktywów do ogólnej masy upadłościowej).

Kolejną dość ewidentną wadą regulacji z punktu widzenia interesów nabywcy jest sposób określenia w at. 29 przesłanek uprawniających nabywcę do odstąpienia od umowy, a co za tym idzie „wycofania” zainwestowanych środków poprzez złożenie odpowiedniej dyspozycji bankowi prowadzącemu rachunek powierniczy. W szczególności więc, nabywca nie będzie miał możliwości odstąpienia od umowy przed upływem dodatkowego 30 dniowego terminu od chwili upływu terminu wyznaczonego w umowie do przeniesienia własności, pomimo, iż stan zaawansowania prac, lub pogorszenie kondycji finansowej dewelopera wyłączał będzie możliwość wykonania umowy deweloperskiej w terminie. W takim wypadku dla nabywcy zaktualizują się ryzyka opisane powyżej.

Niezależnie od powyższych uwag, stawiając pytanie o rzeczywistych beneficjentów przedmiotowej ustawy, nie sposób pominąć kwestii kosztów związanych z wykonywaniem obowiązków nałożonych jej mocą na deweloperów. Nie ulega zatem wątpliwości, iż niemałe, dodatkowe koszty zakładania oraz utrzymywania rachunków powierniczych jak również koszty obsługi prawnej i administracyjnej związanej z wykonywaniem rozbudowanych obowiązków informacyjnych, w szczególności przygotowywaniem i aktualizacją prospektów informacyjnych (na marginesie naruszenie owych szeroko, a zarazem niemość precyzyjnie zakreślonych obowiązków zostało obwarowane dotkliwymi konsekwencjami w zakresie odpowiedzialności cywilnej oraz prawno-karna dewelopera i personelu) mogą przełożyć się wprost na spadek rentowności tej działalności, a co za tym idzie wzrost barier dostępu do rynku dla nowych graczy, eliminację podmiotów słabszych kapitałowo, spadek konkurencji na przeregulowanym  rynku, spadek liczby nowych inwestycji oraz wzrost cen spowodowany spadkiem podaży oraz „przerzucaniem” dodatkowych kosztów w postaci ukrytego składnika dostosowanych do nowych warunków cen na nab  Odpowiadając na pytanie o to kto na ustawie skorzysta, nie sposób pominąć również popularnego w środowisku deweloperskim argumentu, iż realnym beneficjentem ustawy będą banki. Twierdzeniu temu nie można zresztą odmówić pewnych racji. Nałożenie na przedsiębiorców bezwzględnego obowiązku rozliczania umów deweloperskich za pośrednictwem rachunków powierniczych, będący warunkiem koniecznym  prowadzenia działalności deweloperskiej oznacza złożenie na rękach sektora bankowego olbrzymiej władzy rynkowej związanej z regulowaniem dostępu do prowadzenia tejże działalności, a to poprzez ustalanie stawek prowizji i opłat za prowadzenie tychże rachunków oraz kreowania własnej – sektorowej – polityki w zakresie wymagań stawianych deweloperom ubiegającym się o ich otwarcie. Oczywiście z samej istoty banku, jako instytucji nastawionej na maksymalizację zysku, a zarazem zobligowanych ustawowo do zapewnienia bezpieczeństwa powierzonych im depozytów, wynika, że podobnie jak w wypadku polityki kredytowej, ustalając warunki dostępu do umów powierniczych, kierowały się one będą właśnie maksymalizacją własnego zysku przy jednoczesnym dążeniu do minimalizacji ponoszonego przez nie ryzyka (zwłaszcza w zakresie udzielanych gwarancji). W warunkach asymetrii wprowadzonej przez ustawę (prawny obowiązek posiadania rachunku powierniczego jako warunek prowadzenia działalności) oczywistym zdaje się niebezpieczeństwo nadużywania pozycji uzyskanej przez jednego z partnerów poprzez narzucanie wygórowanych stawek prowizji i opłat za otwarcie i prowadzenie rachunków (istnienie obowiązku powoduje spłaszczenie stawek pomimo pluralizmu działających na rynku bankowym podmiotów), a zarazem stawiania wstępnych, „zaporowych” dla mniejszych podmiotów wymagań.

W tym miejscu wypada jedynie wspomnieć artykułowaną niekiedy obawę o możliwość naruszenia zasad gry rynkowej w wyniku możliwości występowania niektórych podmiotów w podwójnej roli (banki stając się instytucjami wyposażonymi w instrumenty quasi regulacyjne na rynku deweloperskim a jednocześnie mogąc w tym rynku pośrednio uczestniczyć za pomocą kontrolowanych przez siebie podmiotów, mogą znaleźć się w podwójnej roli generującej możliwość zachowań antykonkurencyjnych).  Podsumowując, wydaje się, że obecną chwilę próby oceny przyszłego wpływu ustawy deweloperskiej na funkcjonowanie rynku mieszkaniowego obarczona jest zbyt dużym błędem. Świadomość niepewności owych skutków, by nie rzec eksperymentalnego charakteru uchwalonej ustawy miał zresztą zapewne i sam ustawodawca zobowiązując w art. 40 Radę Ministrów do dokonania w terminie 2 lat od dnia wejścia w życie ustaw przeglądu funkcjonowania jej przepisów oraz przedłożenia Sejmowi informacji o skutkach jej obowiązywania wraz z propozycjami zmian. Skala wątpliwości interpretacyjnych dotyczących szczegółowych postanowień ustawy, które wykraczają poza ramy tego artykułu, jak również jej praktyczne oddziaływanie na tak podstawowy sektor gospodarki jak budownictwo mieszkaniowe, może zmusić ustawodawcę do znacznie szybszej rewizji przyjętych przez siebie założeń oraz zawartych w poszczególnych przepisach rozwiązań.

Andrzej Olaś prawnik w kancelarii KKPW

Tagi:␣
front

Omnie Kancelaria KKPW

Kancelaria KKPW powstała z inicjatywy adwokatów, którzy po wielu latach udanej współpracy postanowili w 2001 połączyć różnorodne doświadczenia zawodowe w ramach jednego projektu.Gwarantujemy nie tylko kompletne rozwiązania prawne, zaspokajające wszelkie oczekiwania Klientów, ale także przyjazną atmosferę oraz najnowsze metody współpracy i komunikacji. Poruszamy się sprawnie na rynku przedsiębiorstw. Równie dobrze rozumiemy potrzeby Klientów indywidualnych. Jesteśmy po to, by litera prawa stała się zrozumiała dla każdego. W roku 2011 nasza Kancelaria uzyskała rekomendację Legal500 na rynku nieruchomości. Od lat jesteśmy firmą rekomendowaną przez Legal500 w obszarze Corporate and M&A.